계약서에는 당사자가 누구이고, 어떠한 내용의 권리, 의무가 어떻게 처분되며, 어떻게 이행될 것인가가 나타나 있어야 하며, 또한 당사자의 의사표시를 더욱 구체적으로 표시하기 위하여 그 문구가 정확, 간결, 명료해야 한다.
계약서를 작성시 일반적으로 주의할 사항은 다음과 같다.
1. 당사자의 확인
계약을 할 때 기본적으로 가장 중요한 것은 거래대상물에 관한 권리를 이전하고 취득하는데 책임질 수 있는 사람과 계약을 해야 한다는 점이다. 매매의 경우라면 매도인이 실제 소유자인가 또는 매도에 관해 권한을 가진 대리인인가 확인하여야 한다. 만약 실제의 소유자와 등기부상의 소유자가 다르다면 등기부상의 소유자와 실제의 소유자간의 매매계약서 등 소유권이전에 필요한 서류를 제시받아 확인한 후에 계약에 임하여야 한다. 또한 매도인이 실제 소유자라도 그 부동산을 처분할 수 있는 능력이 있는지를 살펴보아야 한다. 법률상 무능력자인 미성년자, 금치산자, 한정치산자가 거래를 할 때에는 원칙적으로 법정대리인에 의하든지, 아니면 법정대리인의 동의가 반드시 필요하다.
☞ 매도인에 관한 사항
1) 권리의 진정성 확보
민법상 타인의 물건이나 권리도 매매의 목적물이 될 수 있다. 이 경우에 매도인은 그 권리를 취득해서 매수인에게 이전해야 하며, 매도인이 이전할 수 없는 경우에는 매수인은 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제570조). 그러나 매수인이 계약을 해제하고 손해배상청구를 하더라도 매도인이 변제 능력을 잃었거나 도주한 경우에는 매수인은 유무형의 손해를 입게 된다. 따라서 매도인이 진정한 소유자인지, 소유권 이전에 대한 대리권만 있는 대리인인지, 혹은 중개 대상물에 대해 아무런 권한도 없는지를 조사하는 것은 매우 중요한 일이다.
특히 문제가 되는 것은 등기부상의 소유자와 실제의 소유자가 다른 경우이다. 이러한 경우에는 당사자들을 직접 면담하여 진정한 소유자임을 확인해야 한다. 일반적으로 등기부상의 명의인은 일단 소유자로 추정되므로 등기필증, 인감증명서 및 주민등록증을 제시받아 확인할 수 있으며, 건물을 매매할 경우에는 직접 방문하여 확인하는 것이 바람직하다.
2) 처분능력의 확인 매도인이 진정한 소유자라 하여도 그 부동산을 처분할 행위 능력이 있는지의 여부가 문제가 된다
ㄱ) 매도인이 자연인인 경우.
자연인의 법률행위가 유효하게 되려면 행위자에게 의사능력과 행위능력이 있어야 한다. 의사무능력자의 법률 행위는 무효가 되며, 행위무능력자의 법률 행위는 취소할 수 있는 행위로 되기 때문이다. 주의할 점은 미성년자와 금치산자는 법정대리인의 동의를 받아서 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으므로 이들이 법정대리인의 동의서와 인감증명서를 제시하면 이들과 직접 계약을 체결해도 무방하지만, 금치산자의 경우에는 법정대리인이 동의하여도 재산상의 법률 행위를 단독으로 행할 수 없으므로 금치산자와의 직접 계약은 회피해야 한다는 점이다. 따라서 금치산자와 재산상의 법률행위를 하고자 할 시에는 그의 법정 대리인과 계약하는 것이 바람직하다.
또한 미성년자가 법정대리인의 동의를 받지 않고도 단독으로 법률행위를 할 수 있는 경우에는 미성년자와 직접 계약을 체결하여도 무방하지만, 이 경우에도 일정한 한계가 있음을 주의해야 한다. 예컨대 부모로부터 주택 매매업을 허락받은 19세의 미성년자가 주택 매매업을 행하는 경우에 부모의 동의 없이 주택매매계약을 직접 체결하여도 유효하지만, 다만 주택매매업의 대상이 아닌 그 자의 소유인 주택을 거래하고자 하는 때에는 별도로 법정대리인의 동의가 있어야 한다. 한편 법정 대리인과 미성년자의 이익이 상반하는 행위에 관하여는 대리권이 제한되고, 부모가 미성년인 자에 대하여 공동으로 친권을 행사하는 경우에는 이른바 공동대리가 됨을 주의해야 한다. 그리고 계약시에는 미성년자이던 자가 20세를 넘어 성년이 된 경우에는 본인에게 추인을 받아야 하며, 만약 추인을 받지 못하면 계약이 취소될 수 있다. 행위무능력자와의 계약은 위에서와 같은 여러 문제점이 발생할 수 있으므로 계약을 체결함에 있어서 상대방에게 행위능력이 있는지를 철저히 조사할 필요가 있는 바, 그 방법은 다음과 같다.
즉, 주민등록증이나 호적등본을 통하여 매도인이 미성년자인지를, 호적등본이나 신원증명서를 통하여 금치산자, 한정치산자인지를 각각 확인할 수 있으며, 행위무능력자의 법정대리인(친권자, 후견인)과 계약을 체결하고자 할 때에 법정대리인의 유무는 호적등본을 통하여 확인할 수 있다.
※미성년자가 단독으로 법률행위를 할 수 있는 경우
① 단순히 권리만 얻거나 의무를 면하는 행위
② 처분이 허락된 재산의 처분
③ 영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위
④ 대리행위
⑤ 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원으로서 행한 법률행위
※신원증명서의 기재사항
① 금치산, 한정치산의 선고를 받고 취소되지 않은 사실
② 파산선고를 받고 복권되지 않은 사실
③ 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예 기간 중에 있는 사실
④ 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과되지 않은 사실
⑤ 법률 또는 판결에 의해 자격 정지 또는 자격 상실 중에 있는 사실
ㄴ) 매도인이 법인인 경우
그 법인의 법인격유무, 대표자의 처분권한 등은 법인의 등기부를 열람하여 조사하여야 하며, 법인의 종류에 따라서 부동산을 처분할 때 이해관계인의 동의나 감독자의 승낙을 얻어야 하는 경우가 많기 때문에 이를 확인해야 한다. 예를 들어 사립학교법인의 기본재산을 처분함에 있어서는 교육부장관의 인가가 필요하므로, 인가의 가능성 여부를 확인할 필요가 있다. 한편 종교법인이 그의 부동산을 처분함에 있어서는 대표자 및 책임자의 동의를 필요로 하며, 종중재산을 처분할 때에는 종중회의의 의결을 필요로 하므로 이를 조사, 확인해야 한다.
ㄷ) 매도인의 임의대리인과 계약을 체결하는 경우
매도인의 대리인에는 처음부터 대리인으로서 매매 계약의 체결 및 이해에 관한 일체의 행위를 대리하는 경우와 이미 성립한 계약의 이행에 관하여 일부를 대리하는 경우가 있다. 이 경우 비록 인감증명이 첨부되었다 하더라도 항상 본인에게 직접 문의하여 대리권 수여사실과 그 권한의 내용 등에 관해 확인하는 것이 필수적이다.
ㄹ)공동소유인 재산의 계약을 체결하는 경우
민법상의 공동 소유의 유형에는 공유, 합유, 총유의 세 가지가 있다. 이 중 공유지분의 처분은 비교적 자유로와 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 그 지분을 처분할 수 있으므로 지분의 거래에 있어서는 특별한 제한이 없다. 그러나 공유물의 처분을 위해서는 공유자 전원의 공의가 필요하므로 공유물 자체의 거래시에는 공유자 전원의 동의 여부를 확인하여야 한다. 한편 합유의 경우에는 지분이나 합유물의 처분에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하므로, 동의 여부를 확인하여야 하며 총유에 있어서는 지분이란 존재하지 아니하며, 총유물의 처분에는 사원총회의 결의가 있어야 한다.
☞ 매수인에 관한 사항
1) 매수인이 자연인인 경우 매수인이 무능력자일 때는 위에서 살펴본 매도인의 경우와 같은 문제가 발생하므로 주의해야 하며, 매수인이 외국인일 때는 토지매매계약을 체결하여도 건설교통부 장관의 인가를 받아야 그 효력이 발생한다는 점에 유의해야 한다. 매수인의 사회적 신분으로 보아 당해 부동산을 매입하기에 상식적으로 납득할 수 없는 경우에는 일단 의심해 볼 필요가 있다.
2) 매수인이 법인인 경우 그 법인의 법인격의 유무, 대표자의 자격, 이해 관계인 또는 감독자의 동의, 허가의 유무를 조사해야 한다. 감독 관청의 허가를 필요로 하는 경우에는 인가의 가능성을 미리 확인(내인가)해 두어야 한다.
(다) 매수인의 대리인과 계약을 체결하는 경우 매도인의 대리인과 계약을 체결하는 경우처럼 주의해야 한다.
2. 기타 주의사항
1) 계약서의 작성부수 계약서는 같은 내용의 것을 최소한 3통 이상 작성하여 1통은 매도인이 1통은 매수인이 나머지 1통은 공인중개사가 보관하여야 한다.
2) 계약서의 양식 부동산 계약서는 획일적인 계약서로는 불충분한 경우가 있기 때문에 그때마다 거래 실정에 맞는 계약서를 작성하고 인쇄물을 사용할 때에는 거래실정에 따라 적절하게 보정하는 것이 좋다. 현행법에는 계약서에 관하여 부동산 중개업협회가 표준서식을 정하여 그의 사용을 회원에게 권장할 수 있도록 하였다.
3) 용어 계약서에는 가급적 법률용어와 표현상 명료한 용어를 사용하여 문구의 해석을 둘러싼 다툼의 소지를 없애야 한다.
4) 문자 어떤 문자를 사용할 것인가는 원칙적으로 자유지만 누구나 쉽게 알아볼 수 있는 한글이 바람직하다. 다만 매매대금 등에 사용하는 숫자는 변조를 방지하기 위하여 로마 숫자나 아라비아 숫자 표기를 하지 않고 한자나 한글로 표기하는 것이 좋으며 이때 괄호 속에 아라비아 숫자를 병기하는 것이 좋다.
[이 게시물은 관리자님에 의해 2010-03-03 20:23:55 계약서작성요령에서 이동 됨]
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